Le recours au vote électronique existe de longue date au sein du code du travail, dans un chapitre relatif aux élections professionnelles. Mécanisme d'abord peu utilisé, en ce qu'il impliquait nécessairement la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou de groupe (1), ce dispositif s'est peu à peu démocratisé en raison, d'une part, de l'évolution de la loi offrant à l'employeur la possibilité d'y recourir unilatéralement « à défaut » d'accord (2) et, d'autre part, à la faveur de la dématérialisation de plus en plus importante des outils. Par un arrêt récent, la Cour de cassation est venue rappeler l'interprétation à donner à la mention de la loi « à défaut » (3), précisant qu'il ne peut s'agir d'une simple alternative. Ainsi, ce n'est que « lorsque, à l'issue d'une tentative loyale de négociation, un accord collectif n'a pu être conclu que l'employeur peut prévoir par décision unilatérale la possibilité et les modalités d'un vote électronique » (4). Autrement dit, tout employeur qui souhaite passer par le vote électronique doit dans un premier temps privilégier la négociation collective, et ce loyalement (exit l'absence de négociation préalable voire les négociations bâclées, tout juste formelles).
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Autrement dit, la négociation d'un accord est un préalable obligatoire. Cependant, cette obligation ne s'applique que si des organisations syndicales sont présentes dans l'entreprise. En l'absence de délégué syndical, poursuit l'arrêt, la décision unilatérale peut « être prise par l'employeur sans qu'il soit tenu de tenter préalablement une négociation selon les modalités dérogatoires prévues aux articles L. 2232-23 à L. 2232-26 du code du travail ». L'employeur n'aura donc pas à tenter de négocier un accord avec un salarié mandaté ou le CSE, compte tenu notamment du « temps contraint de préparation des élections professionnelles ». Un accord de droit commun pour le vote électronique
L'accord prévoyant le vote électronique est distinct du protocole d'accord préélectoral. C'est donc un accord de droit commun, qui doit être majoritaire pour être applicable. Il doit en outre être signé avant le protocole d'accord préélectoral. Ce dernier doit en effet y faire référence et comprendre, en annexe, le descriptif précis du système retenu et du déroulement des opérations électorales.
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Ce n'est que, dans un second temps, en cas d'échec des négociations (un PV de désaccord pourrait utilement être formalisé à des fins probatoires), qu'une décision unilatérale de recours au vote électronique par l'employeur pourrait être prise. Cette position est tout sauf une surprise. En effet, le même principe de subsidiarité avait pu être précisé par la Cour en 2019, concernant la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts au sein d'une entreprise, étape préalable aux élections professionnelles (5). Quid néanmoins de l'absence de délégué syndical avec qui négocier? Est-ce que les voies dérogatoires offertes par la loi en l'absence de délégué syndical dans l'entreprise (6) obligent l'employeur à tenter de les emprunter avant toute décision unilatérale? A cette problématique, la Cour fait preuve de pragmatisme. Elle précise que « dès lors que le législateur a expressément prévu qu'à défaut d'accord collectif, le recours au vote électronique pouvait résulter d'une décision unilatérale de l'employeur, cette décision unilatérale peut, en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise ou dans le groupe, être prise par l'employeur sans qu'il soit tenu de tenter préalablement une négociation selon les modalités dérogatoires » (7).
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Vous êtes employeur et avez omis d'engager la négociation annuelle ou triennale obligatoire. Un syndicat, vous en a donc fait la demande et vous y faites droit en transmettant celle-ci aux autres organisations représentatives. Dernière mise à jour: 09 novembre 2021
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Pour des raisons de preuve et de loyauté dans les procédures de négociations annuelles, n'hésitez pas à détailler de manière précise les justifications de l'urgence et à afficher voire envoyer la décision unilatérale.
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Cass. soc., 13 janv. 2021, pourvoi n° 19-23. 533 FS-P+R+I Jurisprudence sociale Lamy, 19 février 2021, n°514 - un commentaire réalisé par Laurence Urbani-Schwartz et Camille Chaumier Le recours au vote électronique peut résulter d'une décision unilatérale de l'employeur sous la condition d'avoir fait l'objet d'une tentative loyale de négociation. Cependant, en l'absence de délégué syndical, une décision unilatérale peut être prise par l'employeur sans qu'il soit tenu de tenter préalablement une négociation dérogatoire. Les faits Au cours de l'année 2018, un employeur a engagé un processus d'élections professionnelles afin de mettre en place un comité social et économique au sein de son entreprise. Dans le cadre de l'organisation de ces élections professionnelles, l'entreprise, dépourvue de délégués syndicaux depuis février 2018, a décidé de recourir au vote électronique par le biais d'une décision unilatérale prise le 22 août 2018. Un syndicat a alors contesté devant le Tribunal d'instance de Nice, en sa forme des référés, cette décision unilatérale de l'employeur.
A juste titre, il conviendrait donc de déduire que les contestations relatives à cet accord, et donc par extension à la décision unilatérale de l'employeur (DUE), relèveraient du contentieux des accords collectifs (et non du contentieux du processus électoral): soit une compétence des tribunaux judiciaires en premier ressort avec une possibilité d'appel sur la base de la décision rendue. Toutefois, depuis près de dix ans, le législateur mais également la jurisprudence, s'efforcent de soumettre à un même juge l'ensemble du contentieux préélectoral et électoral (soit le tribunal judiciaire statuant en premier et dernier ressort). L'accord de mise en place du vote électronique, même en étant distinct du PAP, joue un rôle au niveau du processus préélectoral: c'est à partir de cet accord que le « fil des opérations électorales » pourra être déroulé en gardant en tête les échéances qui seront, dès lors, relatives au vote électronique. Il est vrai que ces échéances seront fixées au niveau du PAP; mais la question du vote électronique sera déjà tranchée au préalable et ne pourra plus faire l'objet d'une opposition lors de la négociation du PAP.